南方企业文化宣传网----文章编号:848----加入日期:2009/3/16

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合同风险的成因及形态

　　核心提示：虽然风险是发包方和承包方在市场上博弈的结局，但承包方的弱势地位以及管理失控是其合同风险加大的主要原因。
　　　　　　　　
合同风险主要成因

许多承包方在工作中重中标，轻履约；重报价，轻措施；重义务，轻权利，重口头承诺，轻证据保留；重实体规定，轻程序过程；重客观性，轻时效性。这直接导致施工还没有开始，风险已经临门。具体表现为以下几个方面：

　　承包方主动或被动放弃自己的权利。承包方摄于发包方对中标单位的决定权，放弃自己的权利；心理上不敢与发包单位进行平等的协商，对许多隐藏着风险甚至重大风险的中标条件、不合理要求和不利客观环境因素，自愿不自愿地予以接受。更有一些承包方，为了争取中标机会，在响应招标文件实质条件之外，又进一步放弃自己的权利，提出超出公平范畴的更为优惠的要约条件，以至带来更大的风险。

承包方对合同风险控制工作不够重视，放任风险的发生和存在。不分析风险如何控制，而是一厢情愿地、毫无根据地期望中标后遇到开明的发包方，在合同谈判和实际履约过程中，给予巨大让步，甚至于期望在履约过程中修改合同，以挽回在投标过程中的被动。这无疑把企业置身于难以预测的险境。

在项目上，项目管理人员和施工人员由于缺少风险意识、缺少责任心或者缺乏经验，致使许多重大风险，未能被正确识别和有效处置。

缺少科学、有效的风险控制方法。许多承包方没有从预防风险的角度，由专业人员对招标文件进行深入研究和全面分析，对现场勘察、审查图纸、复核工程量，分析合同条款等重要的基础工作，做的不深不细，因而在投标文件中埋下巨大隐患。最终转化为合同风险和经营风险。

　　在合同谈判和签署阶段，没有组织专业、高效的谈判班子。对关键问题，没能发现和有效处置，导致施工合同中存在重大风险因素。对重大问题，如计价方式、职责权限、工作程序、工作标准、奖罚额度等，没有认真的讨论并用准确的文字固定下来。特别是没有对发包方的义务和责任加以明确，而自己的义务十分沉重。

　　对程序问题和时效问题不够重视。承包方在这方面的教训很多。如合同中约定工程延期、设计变更等重大事项必须由业主确认后才可以实施，任何未经后者确认的上述决定，都是无效的。如果违反上述规定，重大问题完全请示监理工程师，则可能因程序上的错误而受到损失。还如在合同中约定，工程款的给付，或是经过验收或是经过专家测试，但在工程完工之后，发包方又用各种手段不做验收、测试等工作，导致承包方工程款无法及时收回。

　　施工合同中对许多工作都有时间上的严格规定，必须在规定的时间里完成相关手续的办理。一些承包方，由于疏忽、工作拖踏等原因，不及时签证，以至超过时效。

　　不重视或者不擅长索赔工作。索赔是当事人在合同实施过程中根据法律、合同规定，对于并非由于自身过错造成的损失向对方提出补偿要求，它是承包方转移风险的主要途径。但在工作中许多承包方对索赔工作不够重视，表现为不敢索赔和不知道该如何索赔。不敢索赔，认为会得罪发包方，破坏合作关系，不利于履行合同；不知如何索赔，是对合同及相关条款缺乏深刻理解，不能以此为基础进行工作，相关证据没有全面、及时收集及有效处置，不及时主张权利，项目上相关人员工作素质的低下，致使索赔工作无从下手，无法达到规避风险、保护自身权益的效果。这些都会使索赔工作变得异常艰难。

合同风险主要形态

从施工合同的招标及最终履行过程来看，承包方风险呈现顺次递延、逐渐增加和最终显现的特征。

在施工合同订立阶段，主要是要约风险。订立施工合同需要经过要约邀请、要约和承诺阶段。发包方利用承包商急于中标的心理，可能通过编制招标文件、对信息的高度垄断，以及主导订约过程，签订有利于自己一方的合同。承包方在急于中标的情况下，通常主动或被迫承认发包方所有要求，放弃自身的一些重要权力。另外，承包方的工作失误也不同程度地增加风险。从形式上看，承包方对风险具有主动接受性。在这一阶段，风险主要来自以下几方面：

一是来自发包方主体资格及相关资信方面。发包方不具备主体资格。就是说发包方没有依法成立，这种情况不多见，但并没有完全消失。虚假项目法人没有独立的项目运作资金和相应管理能力，甚至是为了规避可能承担的责任而设立，实际上也不具有独立承担民事责任的法人资格。承担这类项目法人的施工项目，可能随时被强令停工，甚至承包方的工程款都难以收回。即便通过诉讼，受到损害的权利也难以救济。

从项目本身来看，项目可能存在未正式列入国家、部门或地方的年度固定资产投资计划，建设用地的征用工作没有完成，施工需要的图纸及技术资料不能满足施工需要等情况。承担这样的工程不但面临停止施工的危险，严重的还要强制拆除已经施工的部位。承包方还可能遇到费用不能结回的风险。

上述风险应当说是浅层的，较容易辨识和防范，但是许多承包方的确疏于相关情况的核实调查工作，盲目投标，给后续的施工生产埋下极大的风险。

二是来自招标文件方面。招标文件是反映发包方意图和要求的要约邀请，以此传达出对未来投标者提出要约的条件、要求和限制。分析起来看，其中可能有如下风险：

　　违法要求。如要求承包方进行垫资施工，或者变相要求垫资施工，对主体工程肢解招标、指定分包等。

　　显失公平的要求。如提前工期奖励很小，而延误工期则处以高额罚金等。

　　故意隐瞒对承包方提出要约有重大影响的细节问题，使承包方产生误解。资金、地质情况，项目所在地的自然环境状况等。

　　对中标后产生法律后果的重要问题。如一些发包方要求承包方提供低价中标保证金，直到施工验收完毕才可提取等。

在合同签署阶段，大量风险来自投标文件。该阶段主要是以合同的形式将承包方的承诺进行确认；另一些则是由于承包方的过失或屈服于发包方的压力等原因新增的风险。

发包方应高度重视合同谈判、合同文本起草、风险转移。一是发包方不采用建设部的示范文本，而是选用其它文本或采用自己撰写的文本。即使选用示范文本，也对文本进行节选，删除发包方承担相关义务方面的条款内容，或者在签署合同时，对相关重要的内容不进行填写，不进行明确，以确保己方的利益，为以后对合同进行有利自己的解释做好准备。例如，在某一污水处理项目上，发包方只使用专用条款，而不使用通用条款，不但使承包方的权利无从保障，专用条款也成了无源之水。许多对发包方有约束的内容也不进行填写，合同对发包方无足够的约束力。

二是在合同文件体系中，发包方在所签署的不同文件中，不断对文件进行修订，通过施加压力逐步增加承包方的风险。实践中也经常出现文件相抵触或从逻辑上无法解释的效力问题。此时发包方往往自行解释，以自己的解释为准，而此种解释大都对承包方不利。

三是黑白合同。个别的发包方利用优势地位与承包方签订内容不同的两份合同，一方面应对监管部门，一方面对承包方进行权利限制。这样的合同一般都是背离招投标文件的实质性内容，甚至存有违法要求，这样的合同充满了风险，是利用合同转嫁风险的极端表现。

在合同内容方面应注意以下问题

技术供应问题。施工图纸供应不及时，这是施工中常遇到的问题。有时个别图纸即使到达现场，但由于图纸不系统，承包方无法正常和系统地组织施工，也会造成工期和成本的损失。在某一水电项目施工中，大坝施工图到位比合同规定的晚了数月，承包方无法开展工作，为此而蒙受了很大的损失。

有时技术规范、质量标准和参加验收的单位和人员、验收的程序不明确，只是含混地约定现行的技术标准和规程规范，而不明确指定文本。若发包方在验收时采用其它规范，很可能以不符合规范为借口，不进行验收和结算，甚至成为要求返工、拆除已完工部位的依据。质量标准不明确的情况较为少见，但也有这种现象，即只约定符合国家施工标准，而不明确符合哪种行业标准，这在工作中常成为争论的焦点。当然，在许多情况下都没有约定如何评定工程质量是否达到标准，难于进行评定，承包方权益得不到很好的保障。

验收过程中，由谁参加验收和如何验收等细节问题，如果在合同中不加以明确，发包方为了达到自身目的，甚至为了非法利益，更可能进行操纵。对承包方而言，其风险是不言而喻的。

在技术供应方面存在的另一个问题，是业主现场工作人员对承包方提出的技术问题不进行解决或不正确、不及时解决，并严重影响施工生产问题，监理工程师也有类似问题，但在大多数施工合同中，缺少约束条款。

　　施工准备不充分问题。由于发包方提供的施工现场不具备施工条件，合同约定的开工期限又不允许顺延，致使承包方进场后，无法迅速展开施工，致工期损失和人员设备的窝工。如果合同中对施工现场的描述不够准确详尽，之后又得不到相应的签证，工期和经济损失则很难避免。

地质资料不准确的问题。“地质资料不准确”是发包方和承包方都不可能完全预料到的风险，应当合理分担。但在招标文件中发包方所提供的资料往往都将风险转移给承包方。如在某一小型电站施工中，发包方提供的基坑开挖地质资料对开挖出来的石料估计过高，与实际出入很大，承包方以此石料进行坝体填筑，方量明显不足，需要大量外购，造成经济损失。

工程计价方式问题。实践中，对于设计工作达到一定的深度，边界条件较清楚，工程量变化不大，施工难度小的项目，发包方一般都采用固定价合同方式，以求得自身风险最小，承包方风险较大，并且以较低的报价中标。承包方在约定的风险范围内，很难变更承包价。在这种合同条件下，承包方的索赔机会几乎没有。投标这样的工程，承包方将面临投标时间过于短暂、无法进行深入工作的风险，有价值的重要信息掌握不准确和不充分的风险，工作质量低下的风险。

预付款、进度款问题。主要是发包方不兑现承诺，不拨付预款。一般情况下，发生此问题，主要是合同对发包方违约的后果责任没有约定，或者是没有严格的、细致和量化的规定。也有的是承包方在有约定的情况下，没有主张权利，不进行抗辩，或者失去时效，从而利益受到损害。

对于工程款，之所出现拖欠，承包方的权益受到损害，主要也是由于缺少细致的合同条款约定，特别是缺少对发包方逾期拨款的大力度的、量化的、可操作的制裁措施，这导致发生争议时，承包方没有相应的合同条款支持，承包方又没有采取有效的对抗措施。这样发包方在违约后没有后果责任，给承包方造成损害。

工期问题。招标文件中，发包方对工期已经做了要求，但一般而言，该工期已被压缩。由于各种因素的限制，工期滞后的可能性非常大。承包方一般主要是工期风险，发包方则主要是工期利益。合同中发包方往往对逾期交工课以重罚，所以这一风险也就很大。施工时防范工期风险只能是合理的和有效的施工组织。而最为重要的是，在投标之际就应当科学测算，权衡利弊，量力而行。工作中常有对开工和竣工发生争议的情况，主要原因是合同中没有明确这些重要概念，界定比较模糊。承包方应当力主对此予以明确，并要规定必需办理相关手续。

工程变更问题。有的施工合同对工程变更的范围、程序、计算依据，以及对设计变更相关手续的取得等程序性问题，如现场签证、材料价格的签发、确认等，没有细致的约定。这导致工程变更出现许多问题，发生争议，而承包方又难以保护自己的权利。

承包方合同中的进度计划，如果与投标时编制的进度计划和施工方案有出路，出现工程变更时，就无法依据审核过的进度计划和施工方案进行工期的索赔或增加工程价款。

不可抗力问题。现实情况下，不可抗力还很多，要根据施工生产的实际情况进行约定。在这一方面，存在问题较大的是对不可抗力不进行量化的约定，比如降雨量多大，持续多长时间才是不可抗力。没有这样的约定，发包方就不会认账，就无法达成共识，也就难以避免承包方的风险。

合同履约保证金问题。这是发包方对承包方最有威慑力的武器之一，也是承包方在施工中经常受制于人的主要原因之所在。现在大多数施工合同中，对发包方在何种情况下，以何种程序执行履约保函未做任何限制性规定。一些没有信用的发包方，动辄以执行保函相威胁，迫使承包方就范，有的甚至对发生一些小的合同纠纷，也采取先入为主的策略，执行全部的保函金额。承包方如要保护自身利益，所付出的成本相当高。

在合同履行阶段，主要是最终转化为现实的风险，也有一些新增加的风险。

一是对合同的变更。发包方在合同履行过程中，通过会议纪要等形式，对合同进行利己的变更，承包方若主动同意，或被动接受，则会加大自身风险。

二是对承包方增加的义务，承包方即不表示接受，也不进行抗辩，以默示方式接受合同的变更。

三是承包方在合同中的权利没有有效行使，合法权益没能得到全面的保护，相对增加风险。

四是需要特别关注的问题，是承包方在合同履行过程中，对相关证据没有及时收集、保留，或者时效已过，事后无法主张权利和进行举证，导致一些工程变更及其它权利发生争议，并最终无法实现，这是该阶段最大的风险。


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