南方企业文化宣传网----文章编号:574----加入日期:2011/11/17

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广告宣传口号的法律保护

宣传口号通常简短精炼、生动抽象，能够在短时间内抓住公众的注意力并给人留下深刻的记忆，所起到的宣传效果往往胜过千言万语，因此颇受企业的青睐。 经过企业的精心打造和广泛宣传，一些广告口号已为人们耳熟能详，广为传诵，如耐克公司的“JUST DO IT”、李宁公司的“一切皆有可能”、DE BEERS公司的“钻石恒久远、一颗永流传”等，已经成为企业的座右铭和第二商标，其重要性和含金量之高并不亚于企业的主打商标。随之而来的，如何保护广告宣传口号、防止他人擅自使用就成为企业不得不共同面对的课题。

广告宣传口号作为由文字构成的短语，形式上兼具文字作品和商标的特征，因此原则上可以成为版权和商标权保护的对象。下文将分别从商标法和著作权法法律和实践的角度探讨对于广告宣传口号的法律保护。

一、商标注册保护

中国《商标法》(1)规定，任何能够将自己的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字以及这些要素的组合，均可以作为商标申请注册(2)。据此，由文字构成的广告宣传口号显然具备申请商标注册的资格。而能否被赋予注册商标专用权，与其他普通的文字商标一样，口号商标同样要接受商标显著性方面的审查，即考察其是否具备商标应有的显著特征，能否起到区分产品来源的作用。就普通文字商标而言，从商标法律规定和实践来看，首先，商标的显著征并不要求作为商标使用的文字必须是独创的臆造词汇。一般来说只要商标所使用的文字并非商品的通用名称或仅仅直接表示商品的特点，就会自然被认为具有显著性和产源识别作用。“苹果”、“长城”等字典固有词汇与“NEC”、“TCL”等臆造词作为商标同样具备显著性。其次，商标使用的文字也不必与商品的特点之间毫无关联，如“美加净”、“舒肤佳”等商标虽然与商品的特点之间不无关联，但只要此种关联并非仅仅直接描述商品特点的性质，就不丧失显著性。

但是，对于口号类商标的显著性方面的审查，无论从现行商标审查标准的规定还是商标当局的实践作法来看，都显然更趋严格。按照商标局颁布的《审查标准》(3)中的规定，“非独创的表示商品或服务特点的短语或句子作为商标缺乏显著特征，但独创且非流行或者与其他要素组合而整体具有显著特征的除外”，可见，不得表示商品的特点只是对于口号商标注册最低、最基本的要求。此外，口号商标还需是独创且非流行，这显然为口号类商标的显著性设定了更高的门槛，大大增加了此类商标获得注册的难度。

商标是否具备独创性，对于普通文字商标来说不难判断，非字典中固有词汇即可谓独创，如“海尔”、“佳能”、“飞利浦”等，可见将文字组合而成非固有词汇的形式，就可以很容易地获得独创性。口号商标则不然，作为由文字、词组构成的短语，其目的就是要向大众宣传某种企业理念，传达企业文化，彰显企业形象和产品特点，这就注定了口号商标需要使用大众所熟悉的词汇、以大众能够理解的方式进行表达，因此其在形式上与人们日常口语和书面当中使用的语言不可能有太大分别，虽则在潜词造句上会有一定的独到之处，但终归难免会令人有似曾相识之感，所以，口号作为商标本身的独创性颇难获得，是否属于独创且非流行也必然很难判断。

对口号商标而言，哪个应属独创且非流行，究竟谁比谁更为独创，恐怕很难有一个明确的界限，不同的人会有不同的看法和感受，体现在商标局的审查结果上，难免会有很强的主观色彩和不确定性。下列口号都曾提出过商标申请，如“世界随我而动”、“灵感点亮生活”、“YOUR VISION，OUR FUTURE”、“创新生活无限”、“倾听创未来”、“共同创造感动”、“感触世界、预见未来”、“分享此刻、分享生活”，实践当中，商标局在实质审查阶段直接核准了“世界随我而动”、“灵感点亮生活”、“YOUR VISION，OUR FUTURE”商标的注册，而对于前述其他口号商标则均以缺乏显著性而驳回注册，甚至对于同样的商标在不同类别的注册申请，也做出了截然相反的决定，如伊士蔓柯达公司的“分享此刻、分享生活”商标在第16类照片等商品上的注册申请被商标局核准，而该商标在第9类照相设备等商品上的申请则被驳回。

分析广告宣传口号作为商标显著性要求高、注册难度大的原因，应该在于口号自身的性质。宣传口号形式上体现为由文字、词汇搭配组合而成的短语，本质上其实就是一句话，其要起到的是对企业和产品信息的传达和宣传作用，而通常意义上人们关于商标的概念则是由固有或臆造的词汇构成，旨在标识产品的来源，而并非要传达某种信息或表达某种意思。可见宣传口号本质上不同于商标，形式上也有异于商标，因此不易被认同为商标，即口号作为商标先天不足，本身自然难以胜任商标应有的产源标识和区分作用。正因为上述原因，实践当中，除了少数口号被认为具备商标应有的显著性而直接获准注册之外，大部分口号商标的注册申请均因缺乏显著性而被商标局驳回，这方面的例子不胜枚举，前述“创新生活无限”、“倾听创未来”、“共同创造感动”、“感触世界、预见未来”、“分享此刻、分享生活”等口号均属此列，这些口号如欲获得商标注册，尚需跨越更高的法律门槛。

中国《商标法》第十一条明文规定缺乏显著性的文字不得作为商标注册的同时，也规定了例外情况，即“经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”，从而为口号作为商标在显著性方面的先天不足提供了后天弥补的途径。按照此规定，如果口号通过实际使用、宣传已然在相关公众的认知当中与特定企业建立起固定的联系，即通过使用获得了显著特征，能够发挥商标应有的产源识别和区分作用，则将被赋予注册商标专用权。此例外规定在进一步提高口号类商标注册门槛的同时，也不啻为此类商标的注册开辟了新的前景，前文所述的那些在审查阶段被商标局驳回注册的宣传口号，如株式会社建伍在音响产品上申请注册的“倾听创未来”、雅马哈公司在乐器上申请的“共同创造感动”、欧姆龙公司的“感触世界、预见未来”、柯达公司的“分享此刻、分享生活”等，都是因为满足了此项规定、即通过提供证据证明从使用中获得的显著性而最终得以注册专用。

二、著作权和反不正当竞争保护

我国《著作权法》所保护的作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果(4)。具体到文字作品，是指以文字形式表现的作品，不论篇幅长短，也不拘于体裁格式，只要具有独创性，就应属著作权法保护的作品范畴。由此可见，以文字形式表现的广告宣传口号原则上并未被排除在著作权法保护之外，前提是需有独创性。而至于何谓“具有独创性”，著作权法中并未给出明确的定义，从司法实践来看，并不要求作品所采用的表达形式是前所未有的，也不排斥在前人已有智力成果的基础上进行的创作活动，一般来说，只要是作者独立创作完成而非抄袭或模仿他人作品、并体现出某种个性化特点就应属具有独创性。

司法实践当中不乏对广告宣传口号给予著作权保护的实例，如在成都皇城老妈饭店起诉北京皇蓉老妈火锅店侵犯著作权纠纷一案中，法院判决认定原告使用的“川人川味，蜀地蜀风”、“岁岁年年，滋味如一”、“有空来皇城老妈坐坐，是缘分……”等广告用语具有独创性，符合文字作品的构成要件，应当受到著作权法的保护，被告在其饭店经营活动中使用上述广告语侵犯了原告享有的著作权。而就如何判定广告用语类作品的独创性，法院在该案的判决书中特别进行了如下分析和阐述，“著作权法所说的作品的独创性，是指作品是作者独立创作而不是模仿或抄袭他人作品而完成的，其主要体现在作者对相关素材的取舍、选择、设计或组合上。上述广告用语所使用的词汇虽然不是由原告独创的，但通过原告的拣选、组合及排列，体现出了与前人作品不同的个性化色彩，因此具有独创性。”此判例以及法院的判决意见对于广告宣传用语如何寻求著作权法的保护应有一定的借鉴意义。

另外，如果广告宣传用语通过企业长期有效的使用和宣传，已经成为某企业的标识性用语，从而与该企业的产品和商誉紧密相连，那么针对他人的擅自使用行为，也应该可以在反不正当竞争法项下得到保护。

三、结论

在市场竞争中，企业倾向于采用独树一帜的广告宣传口号来彰显其文化和产品内涵、特征，进行自我宣传。广告宣传口号与企业的经营活动紧密结合，逐渐成为企业的标识和象征，从而具备了准商标性质的无形财产价值。从现行法律和实践来看，广告宣传口号可以通过获得商标注册成为商标法保护的对象，只要其自身具备独创性、能够起到商标应有的产源标识作用。同时，在实际使用和经营活动中已与特定企业建立联系的广告宣传口号，也应属于反不正当竞争法保护的范畴。此外，具有独创性的广告宣传口号同样可以成为受著作权法保护的作品。而在上述保护方式当中，无论从保护的强度还是持续的时间来看，商标权保护都将是广告宣传口号所能获得的最佳保护途径和方式。

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